jueves, 9 de abril de 2015

"Corte" al reclamo ambiental


La Corte de Salta rechazó un amparo colectivo interpuesto por un grupo de ambientalistas contra la instalación de una fábrica de nitratato de amonio. Para el Tribunal, "no se acreditaron los presupuestos de admisibilidad del amparo".

Los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de Salta dictaron sentencia en los autos “Zaindemberg, Hugo Ricardo; De San Román, Fernando Santiago; Rivadeo, Graciela y otros vs. Nitratos Austin S.A. – amparo – recurso de apelación”. De esta forma, el Tribunal confirmó por mayoría el rechazo de un amparo promovido contra la instalación de una planta química en la zona.

Los actores llevaron adelante una acción colectiva de amparo ambiental -arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional; art. 87 de la Constitución Provincial; art. 30 de la Ley 25675 y Ley Provincial 7070- contra la empresa Nitratos Austin S.A. El proyecto tiene como fin la instalación de una fábrica de nitrato de amonio, una sustancia que se utiliza como materia prima para fabricar explosivos para megaminería.

El eje de la demanda se centró "en el daño temido para el medio ambiente y el desarrollo sustentable de la región derivado de la argüida ilegitimidad en el trámite de la expedición del Certificado de Aptitud Ambiental emitido por la Secretaría de Industria, Comercio y Financiamiento de la Provincia, a raíz de los supuestos vicios en el procedimiento administrativo de toma de decisión".

La pretensión de fondo buscaba “enervar la operatividad del Certificado de Aptitud Ambiental otorgado por la Resolución nº 34/12 de la Secretaría de Industria, Comercio y Financiamiento de la Provincia”. La sentencia apelada había rechazado la acción por entender que “debió accionarse contra la autoridad pública que había emitido tal certificado, (...) por entender que la vía del amparo no era idónea para canalizar el debate sobre tal cuestión”.

El juez de grado consideró que "en el caso hubo una falencia en la legitimación pasiva porque al pretenderse enervar la operatividad del Certificado de Aptitud Ambiental otorgado por la Resolución nº 34/12 de la Secretaría de Industria, Comercio y Financiamiento de la Provincia, se debió accionar contra la autoridad pública que lo emitió, gozando dicho acto de presunción de legitimidad".

En esta línea añadió: "Si bien los actores hacían alusión a una lesión consumada a los derechos a la salud y el medio ambiente, no habían aportado ninguna prueba al respecto; en tal sentido indicó que de la inspección ocular realizada, personalmente pudo constatar que aún no se ha instalado planta química alguna pudiendo observar sólo desmontes y movimientos de suelo y que, en la especie, de los informes incorporados a la causa surgía -en definitiva- que el controvertido acto fue dictado en el marco del debido proceso y de conformidad con lo establecido en la Ley 7070 y en la Ley 5348 de Procedimiento Administrativo de la Provincia".

Por mayoría, el Supremo Tribunal provincial afirmó que "el recurso articulado por los actores era insuficiente". Por otro lado, los magistrados destacaron que "los apelantes han limitado su discurso a discrepar con el criterio del juez sin concretar una crítica razonada de las partes del fallo".

De esta manera, los integrantes de la Corte salteña consideraron que "la vía del amparo no era adecuada para litigar el conflicto ya que no se acreditaron los presupuestos de admisibilidad del amparo, inferencia que los razonamientos de los apelantes no consiguieron revertir toda vez que ni el aspecto colectivo ni el objeto ambiental de la acción tienen virtualidad jurídica para alterar la esencia del amparo como proceso de tutela judicial urgente en cuyo ámbito debe necesariamente acreditarse los requisitos constitucionales que la tornan proponible y tramitarse con resguardo de los correlativos derechos a ser oído y de ofrecer y producir prueba a quien se le impute una acción u omisión vulneratoria de derechos constitucionales”.

A lo largo de la sentencia, el Tribunal recordó los diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia en materia de tutela colectiva del medio ambiente. “La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”, agregó el fallo.


Fuente:
Diario Judicial
Jueves 26 de Marzo de 2015

SANTA FÉ POSTERGÓ POR CUARTA VEZ LA PUESTA EN MARCHA DEL SAO, QUE HABÍA SIDO DISPUESTA EN FEBRERO DE 2014

Un año después de haber sido dictado el decreto original, la provincia de Santa Fe postergó por cuarta vez consecutiva la puesta en vigencia de la normativa complementaria que permite empezar a exigir a los obligados la contratación del seguro ambiental obligatorio en esa jurisdicción.

La prórroga, por 180 días, fue dispuesta mediante el Decreto Nº 0144/15, de fecha 4 de febrero de 2015, fundada en un pedido de la Federación Industrial de Santa Fe, que invoca que es limitada la lista de compañías de seguros que ofrecen este tipo de coberturas. La prórroga anterior, fue dispuesta por los mismos motivos, mediante el Decreto N° 2267/14, del 29 de julio de 2014.

La realidad es que la oferta del SAO está absolutamente ajustada al mercado, a través de empresas aseguradoras, brokers y productores asesores, capacitados para informar acerca de los alcances del SAO y pactar operaciones. 

La provincia de Santa Fe dispuso la obligación a través del Decreto N° 1879/13, de fecha 17 de febrero de 2014, en el que estableció que las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas que deseaban obtener o mantener vigentes las respectivas habilitaciones, Informe Ambiental de Cumplimiento, permisos e inscripciones que otorga el Poder Ejecutivo a través de la Autoridad de Aplicación cuyo Nivel de Complejidad Ambiental (NCA) en los términos de la Resolución N° 177/07, modificatorias, ampliatorias y complementarias de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS) sea igual o mayor a catorce (14) puntos, debían acreditar en el plazo de treinta (30) días de publicado el decreto, la contratación de un Seguro por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva en observancia a lo establecido por el Artículo 22 de la Ley General del Ambiente -N° 25.675- y las normas reglamentarias. La presentación del seguro será condición previa al comienzo de las actividades en los términos de los Capítulos VIII y X de la Ley N° 11.717.

La primera prórroga por 180 días fue dispuesta a través del Decreto N° 2336/13, de fecha 13 de agosto de 2013. La segunda prórroga fue dispuesta mediante Decreto N° 0277/14 el 6 de Febrero de 2014. La tercera prórroga fue decidida el 29 de julio de 2014, por Decreto N° 2267/14.

Publicado el 3 de Marzo de 2015 por Cámara Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental (CAARA)

EL SAO ESTÁ PLENAMENTE VIGENTE TAL COMO FUE CONCEBIDO EN LA NORMATIVA ORIGINAL

Un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia no revocó la medida cautelar de un tribunal de primera instancia que mantiene suspendidas dos normas del Poder Ejecutivo (PEN) que modificaban la práctica y el espíritu fundacional del sistema, concebido como una herramienta de política ambiental. A raíz de que el fallo de la Corte fue difundido e interpretado erróneamente por diversos medios, el presidente de CAARA, Sr. Jorge E. Furlan, envió una Carta de Lector aclaratoria al diario La Nación.


La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia la Sala II de Feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que había ratificado mediante una medida cautelar el fallo dictado el 26 de diciembre de 2012 por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 9 de la Capital Federal en la causa Nº 56.432/12 caratulada "Fundación Medio Ambiente c/ EN –PEN- Dto. 1638/12 –SSN-Resol 37160 s/ proceso de conocimiento".

El 11 de diciembre de 2014, en el Expte. CSJ219/2013 (49-F), la Corte resolvió el Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa haciendo lugar a la queja. Declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejó sin efecto la sentencia apelada, a la vez que ordenó que el caso sea nuevamente resuelto mediante un pronunciamiento que cuente "con fundamentos razonados que lo sostengan como acto constitucionalmente válido". No obstante, en su Resolución La Corte no analiza ni hace referencia alguna al fallo de Primera instancia en el que se dictó la medida cautelar cuestionada por el Poder Ejecutivo. 

Por ende, continúan vigentes la suspensión de los efectos del Decreto 1638/12 y la Resolución SSN 37160 así como las normativas originales del Seguro Ambiental Obligatorio (SAO), que determinan que, a la fecha, el único instrumento que permite cumplir con la obligación del Art. 22 de la Ley 25.675 es la Póliza de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva.

Mediante las medidas que continúan suspendidas, esto es, el Decreto 1638/2012 y la Resolución SSN 37160, se pretendía modificar y derogar parcialmente normas del sistema del SAO, transformando una valiosa herramienta de política ambiental en un mero e ineficiente sistema indemnizatorio.

A raíz de que el fallo de la Corte fue difundido e interpretado erróneamente por diversos medios, así como fue motivo de asesoramiento inadecuado por parte de estudios jurídicos a empresas obligadas a la contratación del seguro, el presidente de CAARA, Sr. Jorge E. Furlan, envió una Carta de Lector aclaratoria al diario La Nación, que la publicó en toda su extensión en la edición del día 9 de enero de 2015. El texto de la Carta es el siguiente:

Sr. Director: Atento a lo sugerido en la Editorial II, titulada Navegación en el Riachuelo, publicada en la edición del pasado viernes 2 de enero de La Nación, nos parece oportuno precisar en relación con el Seguro Ambiental Obligatorio (SAO), que en su fallo CSJ 219/2013 (40-F) del 11 de diciembre 2014 en el expediente "Fundación Medio Ambiente c/EN-PEN – DTO. N° 1638/12 – SSN – Res. N° 37160 s/ medida cautelar autónoma", la Corte Suprema de Justicia de la Nación no derogó la medida cautelar dictada el 26 de diciembre de 2012 por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal 9 en la causa Nº 56.432/12, "Fundación Medio Ambiente c/ EN –PEN- Dto. 1638/12 –SSN-Resol 37160 s/ proceso de conocimiento", mediante la cual este juzgado suspendió la aplicación del Decreto 1638/2012 y de la Resolución SSN 37160. Mediante estas dos normas, el Gobierno Nacional modificó y derogó, parcialmente, la reglamentación del SAO, declinando una herramienta de gestión ambiental a favor del establecimiento de un régimen puramente resarcitorio. Tal cautelar fue oportunamente ratificada el 29 de enero de 2013 por la Sala II de Feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.


Publicado el 3 de Marzo de 2015, por Boletín Informativo de la Cámara Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental (CAARA)

jueves, 7 de agosto de 2014

TUCUMÁN SE ENCAMINA A DISPONER LA NORMATIVA QUE POSIBILITE CUMPLIR CON LA EXIGENCIA DEL SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO


Así lo anunció el secretario de Medio Ambiente provincial, Ing. Alfredo Montalván, en la jornada sobre “Seguros Ambientales y Prevención de la Contaminación en la Provincia de Tucumán” organizada por la cartera a su cargo y la Cámara Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental con auspicio de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino.


San Miguel de Tucumán - El secretario de Medio Ambiente de Tucumán, Ing. Alfredo Montalván, informó que la provincia está lista para “impulsar un debate abierto” del que surjan los contenidos de la normativa complementaria que se adapte a la realidad provincial y posibilite encuadrar a Tucumán entre las jurisdicciones que ya exigen el cumplimiento de contratación del Seguro Ambiental Obligatorio (SAO), tal como lo establece el Artículo 22 de la Ley General de Ambiente N° 25.675.

El funcionario provincial formuló el anuncio durante la jornada abierta sobre “Seguros Ambientales y Prevención de la Contaminación en la Provincia de Tucumán” que se desarrolló en San Miguel del Tucumán, organizada por la Secretaría de Estado de Medio Ambiente de Tucumán y la Cámara Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental (CAARA) con el auspicio de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino.

El encuentro tuvo un verdadero éxito de asistencia con más de 140 profesionales que siguieron a lo largo de la jornada las exposiciones del ingeniero Montalván, del presidente de CAARA, Sr. Jorge Furlan; de las funcionarias provinciales Dra. Florencia Sayago y Dra. Silvina Mendilaharzu, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente de Tucumán y de la Dirección de Minería de la provincia, respectivamente, y de la asesora jurídica ambiental de esta entidad, Dra. Silvia Raninqueo, y la asesora externa de CAARA, Ing. Graciela Ayala Flores.

El Sr. Furlan explicó por qué el SAO es una cobertura del ramo Caución y lo comparó con otras alternativas de seguros, pero puso especial énfasis al señalar que la caución es un instrumento del seguro así definido hace más de 20 años por la Corte Suprema de Justicia. Por su parte el Ing. Montalván detalló los pasos dados por la provincia en los últimos años en relación con la cuestión ambiental y su involucramiento personal en organismos multiprovinciales.

La póliza de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva es el único seguro habilitado por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS), que permite cumplir con lo dispuesto por la Ley General de Ambiente. El Sr. Furlan precisó que existen otros seguros ambientales facultativos y complementarios, pero que no permiten cumplir con la ley. Asimismo señaló que hay cinco compañías y múltiples brokers habilitados para comercializar el SAO.

El secretario Montalván dijo que desde su área trabajó intensamente para estimular la gestión ambiental desde las empresas y que en el proceso de “trabajar en el sentido del cumplimiento del Artículo 22 (de la Ley 25.675)” ha elegido “el camino de la progresividad y el de la sociedad del conocimiento”. Por su parte la Dra. Sayago, al hablar sobre realidad ambiental y marco legal de los seguros ambientales  en Tucumán,  afirmó que “no se discute la plena vigencia y operatividad del Art. 22” y que “hoy no hay argumentos, no hay excusas por parte de los obligados” para eludir el cumplimiento de la ley, pero al referirse a la normativa complementaria que aún debe dictar el gobierno provincial, puntualizó que “debe surgir de una mesa multisectorial” y “ser una herramienta que cumpla con la finalidad prevista en la ley”.  La Dra. Silvina Mendilaharzu expuso a su vez sobre la importancia de la minería en Tucumán, y cuál sería el universo de sujetos alcanzados por el SAO en ese sector.

La Dra. Silvia Raninqueo realizó una detallada exposición de los orígenes del SAO y del marco jurídico ambiental y principales normativas nacionales, provinciales y de organismos competentes que lo sustentan, mientras que la Ing. Graciela Ayala Flores se refirió a los beneficios que reporta el SAO como herramienta de prevención del daño ambiental y garantías para el Estado.

La audiencia estuvo compuesta por numerosos empresarios y profesionales especializados en derecho y gestión ambiental

Tucumán se encuentra en el proceso de evaluación para el dictado de una normativa complementaria que permita poner en vigencia en la provincia el Seguro Ambiental Obligatorio (SAO) conforme a lo indicado en el artículo 22 de la Ley 25.675 y su reglamentación, que establecen la obligación de quienes realizan actividades riesgosas para el ambiente de contratar un seguro que garantice la recomposición del daño ambiental que pudieren provocar.


La mencionada ley, que rige en todo el país con carácter de orden público, establece los presupuestos mínimos de protección ambiental que deben respetar, como piso o umbral, todas las provincias y municipios, que adicionalmente tienen facultades para disponer, mediante normas complementarias, la forma de implementar la exigibilidad y fijar obligaciones adicionales o más estrictas.  Las jurisdicciones que exigen hoy el SAO son la Provincia de Buenos Aires, Autoridad Ambiental Jurisdiccional para la Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias de Santa Fe, Córdoba, Catamarca, La Rioja, Chaco, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego y del Neuquén.

miércoles, 19 de marzo de 2014

Análisis teórico y empírico de los seguros ambientales en Argentina

AUTORES

Gabriela Pesce (Conicet – Universidad Nacional del Sur)

Hernán Vigier (Universidad Nacional del Sur)

Regina Durán (Universidad Nacional del Sur)

RESUMEN


El trabajo presenta desde un abordaje teórico, el desarrollo de un modelo económico de seguro ambiental con transferencia de riesgos y algunas extensiones, considerando asimetrías de información. Desde el punto de vista empírico, se analiza el marco regulatorio en Argentina y se describe el mercado de seguros ambientales.  Finalmente, se comparan las características que emergen del modelo teórico respecto de aquellas observadas empíricamente. Los resultados sugieren que existe similitud en algunas nociones , como el incentivo al agente o la señalización, mientras que en otras se presentan diferencias sustanciales, como la transferencia de riesgo y la determinación del monto asegurable.

Publicado en:

Revista de Economía Política de Buenos Aires / Año 6 / Vol 11 / 2012 / 81 - 118 / ISSN 1850 6933

LEER TEXTO COMPLETO: 
http://www.econ.uba.ar/www/departamentos/economia/nuevo/publicaciones/Vol%2011/Pesce_etal.pdf

El seguro ambiental en el orden jurídico ambiental argentino

1. Introducción

En el año 2010 la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) a través del documento “El Seguro Ambiental  en la Argentina” elaborado Gabriela Vinocur y Pablo Schatz, había realizado un análisis exhaustivo del seguro ambiental en Argentina, que a tres años y a raíz de recientes acontecimientos regulatorios, vemos necesario actualizar. Este documento toma elementos de aquel análisis y los profundiza a la luz de las recientes reformas .


El derecho al ambiente sano consagrado en el ar-tículo 41 de la reformada Constitución Nacional es un derecho que no solo corresponde a todos los habitantes, sino que conlleva la correlativa obligación de preservarlo. Dicha norma dispone que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. Asimismo el artículo 41 establece que le corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas sin alterar las jurisdicciones locales.

La Ley General del Ambiente (LGA) 25.675, sancionada en el año 2002, es de carácter mixto, ya que contiene por un lado, presupuestos mínimos para la gestión adecuada del ambiente, que las provincias podrán luego mejorar, y por el otro, normas de fondo, al regular el daño ambiental colectivo.

La norma citada define en su artículo 27 al daño ambiental colectivo como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. Así, se establece la diferencia entre el daño ambiental colectivo de incidencia colectiva, que deberá ser cubierto por el seguro obligatorio, independientemente de aquél pueda producir en un daño producido a los individuos o a sus bienes.

De igual forma, en su artículo 28 establece que el que causare un daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. Ante tal situación, la ley impone en su artículo 22 a toda persona física o
jurídica, pública o privada que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, la obligación de contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir.

La LGA suma la posibilidad de constituir un fondo de restauración para las acciones de reparación.

Así también prevé, para el caso de que ”no resulte técnicamente posible el reestablecimiento al estado anterior a la producción del daño, se deberá integrar....”, con la indemnización sustitutiva que determine la justicia, un Fondo de Compensación Ambiental (Artículo 28).

En ese sentido, cabe señalar que resulta evidente, por el propio texto de la ley y la interpretación armónica con los principios ambientales contenidos, que el seguro ambiental es un instrumento orientado a garantizar la posibilidad de restablecer el ambiente a su estado anterior.

Ahora bien, más allá de los avances que significa contar con previsiones legales de este tipo para la protección del ambiente, no menos cierto que para alcanzar la plena vigencia del derecho al ambiente sano y prevenir el daño ambiental que pueden ocasionar las actividades riesgosas, es vital que dichas previsiones puedan ser efectivamente implementadas. 

Esto demanda la vigencia de un marco regulatorio adecuado y coherente con los riesgos que busca asegurar.

En ese sentido, corresponde realizar un análisis de las herramientas normativas existentes a raíz de recientes reformas y decisiones judiciales que generan una situación de incertidumbre jurídica. (1)


2. Idas y vueltas normativas

A los fines de brindar el marco legal necesario para implementar el seguro ambiental incorporado en la Ley General del Ambiente, y cumplir con las decisiones de la diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que exigieron la acreditación de la contratación de seguros ambientales a distintas empresas demandadas (2), los organismos competentes en la materia fueron dictando una serie de resoluciones que establecieron los primeros mecanismos regulatorios del novedoso instituto del seguro ambiental. En esa línea, las primeras normas fueron dictadas por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS), autoridad de aplicación de la LGA, la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía de la Nación (SF) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). (3) Las mismas mostraron varias dificultades de índole conceptual que redundaron en distintos desafíos a la hora de ser llevadas a la práctica.

En razón de ello, el esquema que surgió con el dictado de este conjunto de resoluciones no resultó indemne a críticas provenientes de distintos sectores y dirigidas a distintos aspectos del instituto del seguro ambiental. Como consecuencia, este régimen fue derogado por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1638/12 dictado con fecha 11 de septiembre de 2012 y la Resolución Nº 37.160 de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 23 de octubre de 2012, regulaciones que lograron sortear en alguna medida algunas de las dificultades del sistema anterior y generaron nuevos interrogantes respecto de un nuevo régimen que trajo entre otras cuestiones, distintos instrumentos para concretar el seguro obligatorio.

Sin perjuicio de ello, dicho régimen fue suspendido por decisión del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 9, en una causa iniciada por la “Fundación Medio Ambiente” de la Provincia de San Luis, de la cual no se conoce ningún tipo de actividad, más allá de la vinculada con el presente caso. El magistrado interviniente resolvió la suspensión de los efectos del decreto 1638/12 del Poder Ejecutivo Nacional y la Resolución SSN 36.170/12 y ordenó a la Superintendencia de Seguros de la Nación, que previo a la emisión o comercialización de pólizas, requiera la conformidad ambiental y la acreditación de la conformidad técnica para remediar, mediante contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados.

Esta decisión fue posteriormente confirmada por la Sala de Feria el 29 de enero de 2013 (4), encontrándose a la fecha vigente (5), circunstancia que ciñe de gran incertidumbre jurídica al régimen del seguro ambiental, y nos alerta de la necesidad de revisar la situación jurídica del instituto del seguro ambiental a la luz de las modificaciones efectuadas y las críticas sobrevinientes.


3. Algunos insumos para el debate

En primer lugar comenzaremos este sucinto análisis por un abordaje del régimen anterior, vigente a raíz de la mencionada suspensión cautelar, desde sus puntos más criticados por distintos sectores, tanto en sus aspectos jurídicos como en sus consecuencias prácticas.

* Oferta de un producto u oferta de distintos productos:

En primer lugar, una de los mayores críticas que presentaba el sistema anterior era que brindaba tan solo una opción de aseguramiento, el de seguro de caución por daño ambiental, que debido a falencias en la forma en que fue divisado, redundaban en una oferta reducida de productos, comercializado de hecho por un número pequeño de compañías aseguradoras.

Especialmente el propiciado seguro de caución, no realizaba una transferencia del riesgo a la compañía aseguradora al estipularse que las tareas de remediación debían ser llevadas a cabo hasta cubrir la suma asegurada, pudiendo luego la aseguradora repetir lo pagado frente al asegurado. Este esquema no resultaba viable en términos económicos ya que los asegurados, además de ser directamente responsables de correr con la totalidad de los gastos que conlleve la recomposición, están obligados a contratar la prima. Es importante señalar a este respecto, que en términos conceptuales un seguro tiende a incluir esa transferencia del riesgo.

El régimen que incorpora el Decreto Nº 1638/12 trajo nuevas opciones en términos de instrumentos, ya que además de un seguro de caución por daño ambiental de incidencia colectiva, prevé la contratación de un seguro de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva (artículo 1º), que sí cumpliría con la transferencia del riesgo. Dicho sistema no solo brinda otra opción de aseguramiento sino que tampoco descarta la posibilidad del auto seguro al no descartar el 100% del riesgo, toda empresa podrá hacer una reserva por el daño no cubierto.(6)

En ese sentido la reforma propiciada por el citado decreto, viene a saldar lo que para algunos doctrinarios no se trataba de un seguro propiamente dicho, sino de un contrato de fianza o afín.

Asimismo, este decreto marcaba el camino hacia un conjunto de alternativas de contratación así como opciones de remediadores para distinto tipo de actividades riesgosas con diferente nivel de complejidad ambiental y capacidad empresarial.

* Alcance del seguro:¿Qué debe garantizar un seguro ambiental, la remediación propiamente dicha o la solvencia para enfrentar la remediación?

El régimen actualmente en vigencia deja en manos de las compañías aseguradoras que se encontraban ofreciendo el seguro, la facultad de designar a las empresas responsables de llevar a cabo la remediación, circunstancia que genera un gran rechazo de las empresas aseguradas, en tanto les impide designar libremente a operadores que podrían resultar de su confianza para efectuar dichas tareas.

En este sentido se ha interrogado acertadamente respecto de cuál deberá ser el rol de la compañía aseguradora, si garantizar la posibilidad de que la recomposición se lleve a cabo, o limitarse a garantizar la solvencia económica para ello. Un camino intermedio podría ser la existencia de un listado de remediadores con capacidad técnica para efectuar distinto tipo de tareas, cuya capacidad ha sido verificada por la autoridad competente ambiental al incluirlos en el listado, respecto del cual la compañía asegurada pueda optar libremente.

* Quántum de la aseguración y conformidad ambiental:

Otra de las grandes discusiones se relaciona con la necesidad o no de establecer un límite para la remediación para tornar factible la implementación de seguros, y en todo caso qué tipo de límite podría admitirse.

El sector industrial y de servicios critica la amplitud de la noción de recomposición que propone la LGA, al demandar el restablecimiento del ambiente al estado anterior a la producción del daño, por tornar la obligación excesivamente onerosa y de imposible cumplimiento. En este sentido, creemos que la solución en términos pragmáticos no puede significar una interpretación restrictiva del concepto de daño ambiental o de recomposición que traen la LGA, por cuanto podría afectar la tutela constitucional del bien jurídico que se busca proteger.

Es por ello que la Resolución conjunta SAyDS Nº 1973/07 y SF Nº 98/07 que establece las pautas básicas para la contratación de las pólizas de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva, procede a definir algunos aspectos de este daño a recomponer.

En tal sentido, respecto del alcance de la recomposición, dispone que ésta deberá restablecer las condiciones del ambiente afectado hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y de auto regeneración de los recursos naturales. En consecuencia el daño ambiental se configura al constituirse un riesgo inaceptable a la salud humana, la destrucción de un recurso natural o un deterioro tal que impida su capacidad auto-generativa.

A su vez, la Resolución N° 1398/08 de la SAyDS, estableció montos mínimos asegurables (MNES) a través de la introducción de una metodología de cálculo en función de los riesgos de las actividades. 

Estos montos mínimos se encuentran determinados por ciertas fórmulas y parámetros utilizados para medir los riesgos ambientales entre los que se encuentran: el Nivel de Complejidad Ambiental (NCA), la existencia de materiales peligrosos y la
vulnerabilidad del emplazamiento de las actividades.

Si bien es de aplicación a instalaciones fijas de actividades industriales y de servicios, quedando afuera otras actividades (i.e. transporte de materiales o residuos peligrosos, instalaciones fijas de actividades extractivas de petróleo, entre otras), esta resolución también establece medios naturales susceptibles de recomposición (suelo, subsuelo, agua superficial o subterránea, sedimentos, entre otros) y enumera posibles actividades de recomposición.

Asimismo, este esquema prevé la conformidad de la autoridad ambiental previamente a la aprobación del plan de seguro.

El suspendido Decreto Nº 1638/2012 por su parte, establecía límites de distinta índole a la responsabilidad que también deberían ser ampliamente discutidos, como sucede con el caso de las coberturas, que garantizan exclusivamente el financiamiento del daño ambiental colectivo causado de forma accidental o aquel que implique un riesgo inaceptable para la salud humana, o la destrucción de un recurso natural o su deterioro abusivo. De igual manera disponía de un límite en cuanto al monto a responder y a la notificación al asegurador vinculado a la primera manifestación o descubrimiento del hecho dañoso, todo lo cual resulta incompatible con la evolución misma de los daños ambientales.

De igual forma, el régimen que se encuentra de momento suspendido, eliminaba el recaudo de obtener el aval de la autoridad ambiental (SAyDS), desmantelando como consecuencia el carácter de auditor de la misma. La necesidad de contar con aval
ambiental o no, abre una discusión de gran interés ya que para garantizar que se respete la esencia del régimen ambiental vigente, de raigambre constitucional, es menester que el esquema de seguro que en definitiva permanezca, incorpore criterios y principios específicos ambientales en su funcionamiento.

Ello, habida cuenta que la lógica ambiental incorpora novedosos aspectos de valoración económica (externalidades ambientales), muchas veces ausentes en el sistema tradicional de seguros.

Sin perjuicio de ello, resulta también de vital importancia que el tipo de control ambiental, conformidad u otro que se incorpore a lógica de aseguramiento resulte transparentemente establecido, y proponga reglas claras y unívocas, y establezca procedimientos, parámetros y criterios objetivos para que sirva a la vez a fines preventivos y disuasivos.

En ese sentido, se ha dicho que el seguro de caución tal como está establecido en la normativa vigente no obra de incentivo para la prevención de daño ambiental, como debería en todo caso funcionar a la luz del principio de prevención. Desde otro ángulo, un esquema que comprometa a las compañías aseguradoras a responder ante la ocurrencia de un siniestro, llevará a que se revise el sistema de evaluación de riesgos y los montos de las primas y que las empresas aseguradas tiendan a optimizar sus capacidades técnicas y de gestión.


4. Comentarios conclusivos

A modo de síntesis, podría decirse que la discusión en torno al seguro ambiental, desde sus aspectos jurídicos, como en lo relativo a sus consecuencias prácticas se encuentra lejos de estar cerrada.

Por otra parte, el grado de incertidumbre jurídica creada por la reciente resolución judicial que suspende la vigencia de normas dictadas durante el año 2012, colocan a la situación de los usuarios y operarios del sistema en extrema fragilidad. En esa línea, parece a todas luces necesario ampliar el debate respecto del paquete de opciones existente, analizar en detalle las ventajas de las distintas alternativas existentes, y en todo caso discutir la vía y el lugar adecuado para llevar a cabo ese debate. Esto así porque la regulación del régimen de seguros (vigente y suspendido) es llevada a cabo por un entramado de resoluciones y decretos dictados por distintos organismos de gobierno con una profusa y confusa regulación en distintas direcciones, fruto de los distintos intereses que mueve. A ello se suma que es a través de una decisión judicial, solicitada por una organización ambiental de la que se desconocen públicamente sus datos u antecedentes, y que suspende las modificaciones establecidas al régimen anterior.

Estas circunstancias resultan de suma gravedad y tiñen a todo el esquema de gran incertidumbre, advirtiéndonos sobre la fragilidad del esquema mismo y la necesidad de llevar a cabo un debate amplio y profundo sobre este instituto.

En este contexto el recinto más adecuado para llevar a cabo la tarea de reglamentar un derecho de raigambre constitucional con su correspondiente sistema legal es el Poder Legislativo, lugar donde se puede dar un debate serio con la participación de distintos sectores y en la que los distintos intereses puedan salir a la luz y ser discutidos. Este debate no debe dejar de lado que el seguro ambiental es un instituto novedoso que viene a proteger el derecho al ambiente sano, y obligando como consecuencia a que los distintos instrumentos jurídicos vigentes puedan ser releídos en su fase ambiental. Esto demandará a la vez que se aborden suficientemente los aspectos relativos al mercado, a su creación, incentivo y regulación.


Notas

(1) Este artículo fue realizado tomando como base el análisis anterior del seguro ambiental realizado por FARN en el documento “El Seguro Ambiental en la Argentina”, Noviembre 2010, elaborado por VINOCUR, Gabriela y SCHATZ, Pablo. Disponible en: http://www.farn.org.ar/wp-content/uploads/2013/05/seguro_ambiental_doc_nov2010.pdf
(2) Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expediente n° JA 2005-IV-307 del 13 de julio de 2004 en autos “Asociación de Superficiarios de la Patagonia V. YPF S.A. y otros s/ daño ambiental” (Sentencia interlocutoria) disidencia parcial de los Dres. Vázquez, Maqueda y Zaffaroni; Expediente n° M. 1569. XL “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios” resolución del 20 de junio de 2006.
(3) Para más detalles sobre la regulación referida ver el citado documento de FARN.
(4) Expediente N° 56.432/2012 “Fundación Medio Ambiente c/ EN-PEN dto. 1638/12 SSN-resol 37160/s medida cautelar autónoma)” — Sala de Feria — 29/01/2013.
(5) El expediente se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Expediente nº 219/2013, t. 49, L. F, Recurso de hecho).
(6) FRANCO, Horacio: “Seguro Ambiental, Análisis de la nueva normativa”, disponible en: http://www.revistaestrategas. com.ar/noticia-482.html


Por: Pía Marchegiani
Fuente: Fundación Ambiente y Recursos Naturales

lunes, 11 de noviembre de 2013

SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO, respuesta a la presentación iniciada por la UIA


La UIA emplaza a la Corte Suprema de Justicia abogando por un instrumento asegurativo que fue considerado, provisionalmente, ilegal en sendos fallos en dos instancias por el Poder Judicial.

Una vez más la Unión Industrial Argentina (UIA), ahora mediante un comunicado público que obra como una presión a la Corte Suprema de Justicia, reclama contra la vigencia del Seguro Ambiental Obligatorio (SAO) derivado de la Ley general de ambiente (LGA)  N° 25.675, intentando imponer un criterio que exima a las empresas obligadas por la normativa de internalizar –esto es, asumir- los costos por los daños ambientales de incidencia colectiva que provoquen en su accionar productivo.

El comunicado de la UIA, que implica un emplazamiento a la Corte Suprema de Justicia, cuestiona a las autoridades de aplicación que aprobaron el SAO hace ya más de cinco años y a las que actualmente, en gran parte del territorio nacional, exigen su presentación a los sujetos obligados. La actividad aseguradora, en suma, no hace más que proveer el instrumento contractual que posibilita la aplicación de lo exigido en el Artículo 41 de la Constitución Nacional y en el Artículo 22 de la mencionada Ley N° 25.675, ambos ajustados al Principio 16 de la Conferencia de la ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo realizada en Rio de janeiro en 1992, que estableció que “el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación”.

La acción de la UIA apunta a que la Corte Suprema de Justicia habilite un instrumento asegurativo que según sendos fallos emitidos  en dos instancias del proceso, el Poder Judicial vislumbra como ilegal. La Corte analiza actualmente el recurso en queja presentado por el Poder Ejecutivo contra la medida cautelar obtenida por una ONG contra el Decreto 1638/12 y la Resolución SSN 37160, que fue dictada por un juez de primera instancia y ratificada en el nivel de Cámara.

La UIA sostiene un largo combate contra el seguro de caución por riesgo de daño ambiental de incidencia colectiva, que fue el instrumento diseñado por la República a través de la actuación de los tres poderes del Estado. Esta póliza de caución le ofrece al Estado la garantía de que los daños provocados por siniestros contaminantes contemplados en la póliza serán remediados por el contratante. Los daños cubiertos son los sufridos por bienes de incidencia colectiva, esto es, que pertenecen a la comunidad toda, indivisiblemente.

El 9 de noviembre de 2010 la UIA acometió por vía de un recurso administrativo impropio contra la normativa fundacional del SAO, la Resolución Conjunta N°98/73 y 1973/73 de las Secretarías de Finanzas (SF) y de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS). Tal reclamo fue desestimado y rechazado en todos sus términos  por las autoridades de aplicación, las que, no obstante, le dejaron a la cámara empresarial de tercer grado expedito el camino para recurrir a la Corte Suprema, cosa que la entidad no hizo por la vía formal y ahora, años más tarde, pretende emplazarla a través de un comunicado público.

Contra lo que expresa falazmente el comunicado de la UIA, el SAO representa elocuentes beneficios a la comunidad toda, al ambiente y al Estado por lo siguiente:

1)     Beneficia a la comunidad en tanto ante un eventual siniestro contemplado en la póliza está garantizada la inmediata remediación de los daños infligidos a bienes de incidencia colectiva a cargo del contratante o de la compañía aseguradora.

Debe recordarse que al rechazar aquel reclamo administrativo de la UIA, el gobierno nacional en su Resolución Conjunta SF Nº 66/2011 y SAyDS N° 945/2011 le respondió, entre otras cosas que:
“… La reforma constitucional del año 1994 incluye expresamente los llamados derechos de tercera generación y con ello consagra expresamente la tutela de los intereses colectivos…”. Cita entonces el Art. 41, donde se consagra el derecho de todos los habitantes a gozar de “un ambiente sano” y consagra, por ende, “el deber de preservarlo” estableciendo que “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley...”. De acuerdo a ello, dice la Resolución conjunta, “estos intereses difusos que pertenecen a la comunidad en su conjunto y que se encuentran custodiados constitucionalmente por el citado artículo, convierten al Estado en el titular del interés asegurable, dado que es el sujeto legitimado para actuar como acreedor de los derechos ambientales de toda la sociedad. (…)”
Más clarificadora resulta para el caso, la respuesta dada por la Justicia en el amparo presentado por la citada ONG ambientalista contra el Decreto 1638/12 y la Res. SSN 37160, que son las que obran bajo análisis de la Corte Suprema de Justicia y por las que aboga la Unión Industrial Argentina. Tanto el juez de primera instancia como los de segunda instancia, hicieron lugar a la medida peticionada por la parte actora (suspensión de los efectos de esas normas) por entender, en esa etapa del proceso, que no permiten dar cumplimiento a lo previsto por el Art. 22 de la LGA.

En su fallo de primera instancia, el juez Pablo Cayssials (Juzgado Contencioso Administrativo. Fed. Nº 9, autos “Fundación Medio Ambiente c/EN –PEN-Dto. 1638/12 –SSN- Resol. 37160 s/Proceso de conocimiento”. Resolutorio del 26/12/12), además de suspender los efectos de tales normas ordenó a la Superintendencia de Seguros de la Nación que adopte los procedimientos necesarios para requerir, previo a la emisión o comercialización de pólizas, la Conformidad Ambiental otorgada por la SAyDS así como la acreditación de capacidad técnica para remediar, mediante contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados. Fundó el Juez la medida cautelar dispuesta “(…) atento vislumbrar el peligro que configuraría la circulación en el mercado asegurador, de instrumentos que no alcancen a cubrir los mínimos legales exigidos por la legislación aplicable a la materia”.

En segunda instancia, ratificando la suspensión dispuesta por el juez a quo, dijo la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fedederal. (fallo del 29/01/13): “(…) si la cobertura obligatoria exige -en los términos previstos por la normativa sustancial- asegurar el cumplimiento del deber de restablecimiento, no parece coherente con el diseño del sistema, un régimen de seguro que a través de las condiciones generales de las pólizas por emitirse, omita prever y establecer en cabeza del asegurador, la obligación de adoptar las medidas necesarias y conducentes para satisfacer aquél deber de prevención y remediación, mediante la contratación de aquéllas entidades que por su organización empresarial, especialización profesional e implementación de los medios materiales y humanos pertinentes, se encuentren en condiciones de llevar adelante las acciones concretas que sean necesarias y apropiadas para arribar a dicho resultado. (…)”

2)     Beneficia al Estado por cuanto lo libera de la responsabilidad de invertir en la remediación de daños provocados por la empresa contratante

Como modelo opuesto al vigente, esto es el Estado y la comunidad, sin cobertura del SAO, vale observar la grave contaminación del Riachuelo Matanza. Esta zona del conurbano bonaerense donde abundan industrias químicas fue considerada recientemente uno de los 10 puntos con mayor polución del planeta (ocupa el octavo lugar del ranking de la Cruz Verde Suiza). A la fecha, allí se está haciendo cargo de la remediación el erario público, no los responsables de las industrias que contribuyeron a la contaminación de la Cuenca.

3)     Beneficia al ambiente porque garantiza la remediación de los daños y porque el sólo trámite de contratación de la póliza determina que el obligado deba realizar  previamente  una auditoría ambiental denominada Situación Ambiental Inicial  (o sea al día de la vigencia de la póliza - SAI) en la que se relevan pasivos ambientales preexistentes y se dispone su remediación así como acciones para evitar riesgos de futuros daños.

Es cierto, por otra parte, lo que dice la UIA en cuanto a que la caución no cubre ni los daños autoinfligidos ni la responsabilidad civil ante terceros. Pero ello es así por cuanto tales coberturas no forman parte de lo que ordena la ley. Para ellas existen en el mercado otras pólizas no obligatorias. Y hay transferencia de riesgo por parte de la comunidad representada por el Estado.

Acerca de “la pérdida de competitividad” que alega la central empresarial, los industriales no están considerando que, en el nivel global, producir con sostenibilidad ambiental es actualmente además de un deber legal (y constitucional en Argentina), parte del balance de las empresas (Responsabilidad Social Empresarial) y “marca” exigida cada vez más por los mercados.

En cuanto a los costos del seguro, su fijación surge de una fórmula para cuya definición intervinieron los organismos estatales competentes, destinada a calcular el monto mínimo asegurable que garantice, suficientemente, la recomposición del daño ambiental.

Cabe preguntarse si, mediante estos procedimientos, en realidad los empresarios que producen con procesos industriales contaminantes, insostenibles ambientalmente, buscan eludir su obligación de contratar el SAO pues la requerida realización del SAI los pondría en evidencia en caso de que ese estudio revele la existencia de pasivos ambientales.

Asimismo cabe preguntarse por qué ha sido tan mínima la suscripción de pólizas de seguro ambientales no obligatorias, que existen desde el año 2007, para cubrir sus responsabilidades y responder ante la comunidad.


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